تحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و - دانلود رایگان
دانلود رایگان تحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و کامن لا
دانلود رایگان
| تحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و کامن لاتحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و کامن لا 1 مقدمه بروز اختلاف در روابط تجاری بینالمللی امری غیرعادی تلقی نمیشود و عوامل مختلفی به این اختلافات دامن میزند. به ویژه در قراردادهای با مدت طولانی شرایط جدیدی به وجود میآید که ادامه قرارداد را دشوار و گاهی غیرممکن میسازد. تزاید روز افزون تغییر و تحولات بازار و نگرانی معامله گران در بازارهای معاملات از بروز اختلافات و درگیریها در اجرای قراردادها به ویژه در قراردادهای بلندمدت، تدوین کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبیری امکان انعقاد قراردادهایی را برای طرفها فراهم آورند که از قابلیت سازگاری با هر یک از وضعیتهای احتمالی در آینده برخوردار باشد. در حقوق کامن لا از این مطلب با عنوان شروط تکمیلکننده یاد میشود و برخی از این شروط در قانون متحدالشکل تجاری امریکا پیشبینی شده است. بدین ترتیب در مقررات متحدالشکل تجارت امریکا صحت قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفت. به گونه ای که بخش 2-204 این قانون به صراحت قراردادی که بر سر رکن مادی آنها توافقی صورت نگیرد، صحیح اعلام میکند. در فقه نیز رگههایی از پذیرش این قراردادها در مورد مکان ایفای تعهد به چشم میخورد و بسیاری ازفقها به تدوین قاعدهای تکمیلی در این باره روی آوردهاند. در حقوق ایران نیز این مطلب به یکسان منعکس شده است. بر این اساس تلاش تحقیق در پاسخ به برخی سؤالات بوده است. دو سؤال اصلی و سه سؤال فرعی در طی این تحقیق به ذهن میرسید: سؤالات اصلی 1- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟ 2- چهارچوبهای الزام آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟ سؤالات فرعی 1- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام آوری قرارداد باز وجود دارد؟ 2- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را میتوان به آینده موکول کرد؟ 3-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟ فرضیههایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آن ها روبه رو بودهایم: فرضیههای اصلی: 1- با توجه به اصل آزادی قراردادها و کفایت علم اجمالی، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومی حاکم بر قراردادها صحیح به نظر میرسد. 2- قراردادهای باز میتوانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقی شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند. فرضیههای فرعی: 1- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی ، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است. 2- علی رغم اختلاف نظر در میان فقها و حقوقدانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلی مواجه نمی کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه می توان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست. 3- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد. این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیهها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانونگذار در حقوق داخلی را روشنتر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد. تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانهای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار میگیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار میروند بیان شده است. در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آنها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین میشود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است. و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه میشود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام میشود. لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمیباشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل میشد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار میدهم. 1 مقدمه 1 2 فصل نخست: کلیات 4 2.1 مبحث نخست: مفهوم شناسی 5 2.1.1 گفتار نخست: مفهوم قرارداد 5 2.1.1.1 قرارداد در حقوق سنتی 6 2.1.1.1.1 قرارداد ناقص 6 2.1.1.1.2 قرارداد کامل 7 2.1.1.2 قرارداد در حقوق اقتصادی 8 2.1.1.2.1 قرارداد ناقص 8 2.1.1.2.2 قرارداد کامل 9 2.1.1.3 نظریه پیشنهادی قرارداد 9 2.1.1.3.1 تشکیل قرارداد 10 2.1.1.3.2 ضمانت اجرا 11 2.1.1.3.2.1 مفهوم خسارت کامل 12 2.1.1.3.2.2 مفهوم اتکا 12 2.1.2 گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد 13 2.1.2.1 مفهوم خلأ و شکاف 13 2.1.2.2 اقسام خلأ 13 2.1.2.3 روش¬های مواجهه با خلأها در قرارداد 14 2.1.2.3.1 کم کردن مدت قرارداد 15 2.1.2.3.2 توافق بر توافق در آینده 15 2.1.2.3.3 استفاده از قراردادهای جایگزین 15 2.1.2.3.4 پر کردن خلأها از سوی دادرس 16 2.1.2.3.5 تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن 16 2.1.2.3.5.1 مبانی نظری قواعد تکمیلی 16 2.1.2.3.5.1.1 حاکمیت اراده 16 2.1.2.3.5.1.2 کارایی اقتصادی 17 2.1.2.3.5.2 اقسام قواعد تکمیلی 18 2.1.2.3.5.2.1 قواعد تکمیلی کیفری 18 2.1.2.3.5.2.2 قواعد تکمیلی مفروض 18 2.1.3 گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز 19 2.1.3.1.1 مفهوم قرارداد باز 19 2.1.3.1.1.1 شروط تکمیل کننده 19 2.1.3.1.1.2 قرارداد ناقص و قرارداد باز 20 2.1.3.1.1.3 قرارداد رابطه¬ای و قرارداد باز 20 2.1.3.1.2 مصادیق قرارداد باز 21 2.1.3.1.2.1 سفارش خرید به صورت باز 21 2.1.3.1.2.2 قرارداد با پوشش بیمه باز 22 2.1.3.1.3 اقسام شروط باز 23 2.1.3.1.3.1 شرط مورد معامله باز 23 2.1.3.1.3.1.1 شرط باز نسبت به مبیع 24 2.1.3.1.3.1.1.1 مقدار(کمیت) باز 24 2.1.3.1.3.1.1.2 اوصاف(کیفیت) باز 25 2.1.3.1.3.1.2 شرط ثمن باز 26 2.1.3.1.3.1.2.1 معنای ثمن 26 2.1.3.1.3.1.2.2 اصطلاحات مشابه 27 2.1.3.1.3.1.2.2.1 ثمن شناور 27 2.1.3.1.3.1.2.2.2 نت بک 27 2.1.3.1.3.1.2.3 ثمن باز 28 2.1.3.1.3.2 شرط زمان باز 30 2.1.3.1.3.3 شرط مکان باز 32 2.2 مبحث دوم: تاریخچه 34 2.2.1 گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد 34 2.2.2 گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین؛ ملاکهای ذهنی برای قواعد تکمیل کننده 35 2.3.3 گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده 36 3. فصل دوم:ارزیابی کارکردهای قرارداد باز 38 3.1 مبحث نخست:کارکرد قرارداد باز 39 3.1.1 گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری 39 3.1.2 گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک 40 3.2 مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ¬های آن 42 3.2.1 گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ¬های آن 42 3.2.1.1 اشکالات حقوقی 42 3.2.1.2 پاسخ¬های طرفداران 44 3.2.2 گفتار دوم: تقریراشکالات اقتصادی و پاسخ¬های آن 47 3.2.2.1 اشکالات اقتصادی 47 3.2.2.2 پاسخ¬های طرفداران 48 3.3 مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز 50 3.3.1 گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز 50 3.3.1.1 مقابله با فرصت طلبی 50 3.3.1.2 کاهش هزینه¬های معاملاتی 51 3.3.1.3 پیش بینی و تعیین خطر 52 3.3.1.4 مطلوبیت و کارآمدی 52 3.3.1.5 سازگاری با آینده 53 3.3.2 گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی 53 3.3.2.1 هزینه¬های معاملاتی 53 3.3.2.2 تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد 54 4 فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز 56 4.1 مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز 57 4.1.1 گفتار نخست: شروط ضمنی 57 4.1.1.1 مفهوم نظریه 57 4.1.1.1.1 تقسیم بندی شروط 57 4.1.1.1.2 شروط ضمنی و بنایی 57 4.1.1.1.3 تبیین نظریه 59 4.1.1.2 نقد و بررسی نظریه 60 4.1.2 گفتار دوم: سکوت(تکمیل قرارداد) 63 4.1.2.1 مفهوم سکوت و اقسام آن 63 4.1.2.1.1 مفهوم سکوت 63 4.1.2.1.2 اقسام سکوت 64 4.1.2.2 تبیین نظریه 65 4.1.2.2.1 اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد 65 4.1.2.2.2 تکمیل قرارداد 65 4.1.3 گفتار سوم: نظریه نفی عسر و حرج در تعدیل قررداد 69 4.1.4 گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک 71 4.1.4.1 مفهوم غرر 72 4.1.4.1.1 معنای لغوی و اصطلاحی غرر 72 4.1.4.1.2 ارتباط غرر وجهل 73 4.1.4.1.3 علت بطلان قرارداد 74 4.1.4.1.4 مبنای غرر 75 4.1.4.1.4.1 مبنای روایی 76 4.1.4.1.4.2 بنای عقلا 77 4.1.4.1.4.2.1 نقش عرف در قواعد فقه و غرر 78 4.1.4.1.4.2.1.1 نقش عرف در قواعد فقهی 78 4.1.4.1.4.2.1.2 نقش عرف در قاعده غرر 79 4.1.4.1.5 اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی 80 4.1.4.2 مفهوم ریسک 84 4.1.4.2.1 معنای لغوی و اصطلاحی ریسک 84 4.1.4.2.2 ارتباط ریسک و نااطمینانی 86 4.1.4.2.3 ارتباط غرر و ریسک 87 4.1.5 گفتار پنجم: پیش¬قراردادی 89 4.1.5.1 مفهوم نظریه 90 4.1.5.2 تحلیل اقتصادی نظریه 90 4.1.5.3 تحلیل حقوقی نظریه 92 4.1.5.4 نقد و بررسی نظریه 94 4.1.6 گفتار ششم: اصل حسن نیت 97 4.1.6.1 مفهوم حسن نیت 97 4.1.6.2 حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز 98 4.1.6.2.1 تحلیل حسن نیت در قراردادها 98 4.1.6.2.2 اثر حسن نیت در قرارداد باز 101 4.1.6.2.2.1 اثر حسن نیت در تحقق قرارداد 101 4.1.6.2.2.2 اثر حسن نیت در اجرای قرارداد 102 4.1.6.2.2.2.1 مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه 102 4.1.6.2.2.2.2 کاهش هزینه¬ها 102 4.2 مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز 102 4.2.1 گفتار نخست: ماهیت قراردادی 103 4.2.1.1 قرارداد معین(بیع واجاره) 103 4.2.1.2 قرارداد خصوصی 104 4.2.2 گفتار دوم: ماهیت پیش¬قراردادی 106 4.3 مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی 107 4.3.1 گفتار نخست:مقدار باز 107 4.3.1.1 قرارداد تأمین 108 4.3.1 اجاره با مدت نامعلوم 110 4.3.2 گفتار دوم: ثمن باز 113 4.3.2.1 عدم تسمیه ثمن 114 4.3.2.2 وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی 115 4.3.3 گفتار سوم: زمان باز تحویل 116 4.3.3.1 تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد 117 4.3.3.2 شیوه¬های تضمین حقوق متعهدله 118 4.3.3.3 ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول 120 4.3.4 گفتار چهارم: مکان باز تحویل 121 5 فصل چهارم: آثار قرارداد باز 124 5.1 مبحث نخست: آثار عقد 125 5.1.1 گفتار نخست:اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز 126 5.1.1.1 لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس 126 5.1.1.2 لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته 127 5.1.2 گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد 131 5.1.2.1 حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد 132 5.1.2.1.1 مفهوم تفسیر قرارداد 132 5.1.2.1.2 تمییز تفسیر و تکمیل 132 5.1.2.1.3 نظریه تکمیل قرارداد 135 5.1.2.2 رویکردهای تفسیر قرارداد باز 136 5.1.2.2.1 تکمیل قرارداد به نفع خوانده 137 5.2 مبحث دوم: آثار تعهد 140 5.2.1 گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم 141 5.2.1.1 موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا 141 5.2.1.1.1 عدم اجرای تعهد 141 5.2.1.1.2 تأخیر در اجرای تعهد 142 5.2.1.1.3 عدم اجرای بخشی از تعهد 142 5.2.1.1.4 اجرای ناقص تعهد 143 5.2.1.2 ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا 143 5.2.1.2.1 اجرای اجباری قرارداد 144 5.2.1.2.2 مطالبه وجه التزام 146 5.2.1.2.3 مطالبه خسارت تأخیر 147 5.2.2 گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیشقراردادی 148 5.2.2.1 موراد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران 148 5.2.2.1.1 تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات 148 5.2.2.1.2 تخلف از توافق بر انجام مذاکره 149 5.2.2.1.3 تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی 150 5.2.2.2 ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران 150 5.2.2.2.1 مسئولیت قراردادی 150 5.2.2.2.2 مسئولیت مدنی 152 6 نتیجه 153 7 منابع و مآخذ 155 دریافت فایل جهت کپی مطلب از ctrl+A استفاده نمایید نماید |